Mi experiencia de casi 10 años asesorando a cientos de personas naturales y jurídicas en todo tipo de asuntos civiles, comerciales, penales, de familia y de responsabilidad privada o pública, así como litigando sus causas ante los jueces y tribunales (e incluso en un par de afortunadas oportunidades ante las altas cortes), esa vivencia, que a la vez ha sido un largo camino recorrido, en la que los errores son aprendizaje y los éxitos poderosos motores para continuar sirviendo a nuestros clientes no sólo con diligencia y profesionalismo, sino con compromiso y sin que falte el entusiasmo; es lo que hoy me permite escribir esta columna, la cual será el comienzo de una serie de columnas que detallen más en profundidad cada uno de los temas tratados.
En esta columna compartiré los que en mi experiencia como líder de nuestro equipo de abogados podrían ser los 5 problemas jurídicos más consultados y, por ende, los conflictos más comunes en los congestionados juzgados de nuestro país. Conflictos que podrían resolverse siguiendo algunas recomendaciones sencillas, básicas, que no suelen tenerse en cuenta en los diferentes tipos de relaciones civiles, comerciales, de familia o con el Estado. Principalmente, según dijimos en otra columna, porque en nuestra sociedad no existe la concepción del “abogado preventivo”, sino que prevalece el “abogado conflictivo” o, en el mejor de los casos, el “abogado conciliador”, que al igual que el primero aparecen solamente cuando ya existe el problema, es decir, no aparecen para evitarlo, sino para resolverlo.
Y eso no es lo único que sabemos hacer. Con la ayuda de la razón jurídica, vale decir de los argumentos y de la lógica, el abogado puede y debe resolver problemas personales de impacto legal, naturalmente, con mayor facilidad que cualquiera otro.
1. Diferencias entre accionistas de sociedades comerciales por incumplimiento del contrato social o de las funciones del administrador, lo anterior en detrimento de los socios o de la sociedad.
Uno de los casos más largos, complejos y, si se quiere, sufridos que lleva la firma −y que ha llevado por ya más de 7 años− pudo haberse evitado fácilmente si nuestro cliente no hubiera confiado en la honestidad de sus socios de la forma un tanto ingenua en que lo hizo dada su antigua formación en los valores norteamericanos de respeto a lo acordado, que en Suramérica son escasos. O, lo que es lo mismo, si se hubieran dejado escritos esa gran cantidad de acuerdos verbales que luego, en provecho de tal vacío, fueron incumplidos causándole nada menos que la pérdida de gran parte de su proyecto de vida profesional al haberlo invertido todo en esa nueva fraudulenta sociedad.
Ahora entonces corresponde a nuestro cliente demostrar tanto los acuerdos como su incumplimiento, tarea titánica cuando enfrente se intentar a toda costa esconder la verdad con los oficios de un abogado de aquellos que no reúnen las condiciones para erigirse en modelo o en referente de lo que debe ser el jurista en la sociedad: todo menos un instrumentalizador de la ley para el beneficio particular, mucho menos si este daña el derecho de otro.
Cuando se constituye una empresa o un negocio particular entre varios socios, familiares, amigos o compañeros de trabajo suele ocurrir que al comienzo todo sea entusiasmo, producto de un exceso de confianza del uno hacia el otro, así como del mutuo interés en triunfar el proyecto. Entonces se hacen contratos con modelos generales que no contemplan las posibilidades que la situación concreta arrojará en el futuro cuando se desarrolle el negocio de acuerdo con lo que los socios quieren, con su forma de ejercer el comercio, de ser inclusive, que cambia de un sujeto a otro y de una empresa a otra mucho más todavía. Luego aparecen los problemas, las diferencias de criterio, por qué las trampas de uno o de otro, e incluso la inoperancia del gerente o la incapacidad administrativa de la junta, si es que la hay. Surgen así los deseos de liquidar la empresa y de ahí los conflictos en torno a los gastos y adjudicaciones que corresponden a los socios, pues nadie quiere perder la inversión, y no sólo eso, todos quieren ganar algo.
La elaboración de unos estatutos claros y acordes a la realidad del negocio y de lo que se pretende con la empresa, en los que se prevean todo tipo de sucesos factibles tanto para el progreso del negocio como para la resolución de dificultades entre socios y la empresa, entre la empresa y sus administradores, o entre los socios mismos. Así mismo, cada reunión de socios, por informal que parezca, debe ser consignada en un acta, pues de lo conversado, y allí votado, es que emergen los elementos probatorios para encontrar, en un posible futuro, la justicia del lado correcto.
2. Incumplimiento de contratos de promesa de compraventa y otro tipo de contratos civiles frecuentes como el arrendamiento, la prestación de servicios, el mandato.
En la promesa de compraventa, de bienes muebles (carros, motos, derechos o acciones, etc.) y de inmuebles, suele haber incumplimientos. Bien porque no se comparece a firmar la escritura pública, bien porque no se cuenta con los requisitos formales para hacerlo, o bien porque la otra parte no paga el precio pactado por la compraventa desde la promesa. Es ahí cuando cobra sentido la cláusula penal, que puede hacerse efectiva en un proceso declarativo, no ejecutivo, como creen muchas personas y comerciantes, incluso muchos abogados. Ahora, no quiere decir que no sea más fácil cobrar una cláusula penal que demostrar el monto de unos perjuicios; en el primer evento basta demostrar el incumplimiento, en el segundo, además, los daños y su cuantificación. Por eso la cláusula es importante, mas no porque pueda cobrarse ejecutivamente, como erradamente se cree.
Es importante resaltar que muchas veces se incumple la promesa de compraventa pero no puede demandarse judicialmente el incumplimiento porque el documento carece de algún elemento esencial, como lo es la fecha, hora y lugar de escrituración, la identificación plena del bien, con sus linderos si es un inmueble, entre otros que apuntan al cumplimiento de todos los requisitos esenciales “para que sólo falte la celebración del contrato prometido” (art. 1611 Código Civil). En estos casos corresponde un camino más largo y tortuoso, que es la acción de enriquecimiento sin causa o la declaratoria de la obligación extracontractual por vía judicial. De ahí la conveniencia de redactar el contrato con un abogado, y no en el segundo piso de un negocio de impresiones y fotocopias aledaño a una notaría, como pasa sobre todo en nuestras provincias.
En cuanto a los demás contratos, todo tipo de incumplimientos se observan a diario de una parte y de otra. Ya sea porque no se paga la suma completa o a tiempo; ya sea porque el servicio prestado es lento o defectuoso; ya sea porque la gestión encargada no se cumple a satisfacción; ya sea porque no se respeta la posesión de un arrendatario o este no paga sus cánones; ya sea porque lo comprado no corresponde a lo ofrecido, entre muchas otras causas que hacen infinito el mundo de las posibilidades jurídicas. Por esto el consejo no puede ser otro que redactar un contrato cuyo clausulado se comprenda, se acoja y sea posible de cumplir, y tras esto disponerse con total buena fe al cumplimiento de todas las obligaciones asumidas, así como a dejar constancia de cualquier hecho del otro contratante que pudiera configurar incumplimiento de su parte, requiriéndole por escrito en el sentido procedente, ya sea para que cumpla, ya sea para que resuelvan y se indemnicen los daños que eventualmente se hayan causado.
3. Conflictos entre esposos que se divorcian o compañeros permanentes que se separan, ya sea por los bienes, ya sea por los hijos menores comunes.
En primer lugar debo señalar que muchos conflictos de esta índole podrían evitarse si no hubiera tantos abogados que, por ignorancia propia o en provecho de la de sus clientes, promueven la celebración de capitulaciones prematrimoniales o premaritales para “excluir bienes inmuebles de la sociedad conyugal o patrimonial”, lo que para es necesario porque la ley civil de por sí consagra que este tipo de bienes, los inmuebles, no ingresan al acervo común ni de los esposos ni de los compañeros. Tan sólo lo hacen los muebles que posean antes del matrimonio o de la unión.
Lo anterior sucede de manera semejante cuando, ante una separación, la pareja discute sobre bienes que no pertenecen al acervo común, o peor aún, cuando generalmente el hombre de la relación se niega a reconocer que su pareja tiene iguales derechos que él sobre los bienes comunes, así “él los haya trabajado o comprado con su plata”, que es lo que dicen muchos en nuestra todavía muy machista cultura.
Entonces, para evitar los conflictos sobre bienes basta que la pareja contrate, ojalá en conjunto, un abogado o abogada honesto(a) que conozca de estos temas y, al tratarse de un tema puramente objetivo, proponga una partición conforme a derecho en la que ambos queden acorde con sus posibilidades, intereses y facultades personales, de una forma en la que prime la sensatez, y no el odio.
En cuanto a los hijos, si la empatía y compasión hacia ellos, cuyo futuro adulto está en juego en cada momento de la infancia, más todavía si tienen que ver con sus padres, el consejo es que la custodia recaiga en el padre que más tiempo pueda tener con ellos, y si son ambos y hay buena relación con los hijos, que sea compartida y ambos padres dividan su tiempo para la crianza en proporciones semejantes. En cuanto a alimentos, los padres deben acordar un pago acorde con las necesidades congruas, o sea propias de su condición socioeconómica y sin desmejorarlas respecto de cuando existía la unión de los padres, y en las proporciones adecuadas conforme con los ingresos fijos y/o variables de cada uno. Las visitas deben respetarse más allá de la incomodidad que a uno u otro pudiera generarle, y si no hay acuerdo, debe acudirse al juez para que fije este importante aspecto.
4. Responsabilidad civil por violación del deber general de buena fe en la etapa precontractual.
Muchos negocios inician con una exploración que a veces puede durar meses antes de suscribir el contrato. Las partes, dispuestas a celebrar el contrato bajo ciertas condiciones, se acercan para conocerse y preparar lo que sería una ejecución ideal para las dos. ¿Qué pasa si alguna de ellas invierte tiempo, dinero y esfuerzo en esas negociaciones previas, también conocidas como tratativas? ¿Qué pasa si por esa inversión se ve obligado a rechazar otras oportunidades de negocio semejantes? Pues que si la otra parte frustra, ojo, injustamente, esas negociaciones, deberá responderle por los perjuicios derivados de ambas situaciones. En el primer caso será un daño emergente, en el segundo, lo que el maestro Von Ihering llamó el “interés negativo”, fincado en esa pérdida de oportunidad.
Al respecto lo recomendable es suscribir un acuerdo de tratativas en el que se prevean todo tipo de situaciones de responsabilidad en caso de frustrarse intempestiva e injustificadamente la exploración. Valga resaltar que si el rompimiento se justifica porque, por ejemplo, la otra parte no reúne las condiciones para contratar, no habría responsabilidad precontractual. Esta sólo surge cuando se lesiona el principio general de buena fe, que obliga a actuar de forma recta, honesta y transparente, so pena de indemnizar al otro. No sobra advertir esto en la sociedad del “vivo” que obtiene información de uno para contratar con otro, a sabiendas de que así será, es decir con mala fe.
5. Ejecuciones judiciales por deudas solidarias que se cree son “fianzas”.
Es muy común que las personas se presten como “fiadores” de sus familiares, amigos y hasta simples conocidos cuando este se ve como “un favor”, e incluso cuando se es consciente de los efectos que tiene pero se confía en demasía en la honorabilidad o capacidad económica de la persona. El primer problema radica en que hoy día ya casi nadie utiliza la figura de la fianza, cuya diferencia con la solidaridad radica en que para poder cobrarle al fiador primero fracasar la ejecución contra el deudor principal, mientras que en esta última ambos son igual de responsables ante el acreedor, quien incluso puede elegir si demanda al uno, al otro o a ambos, por la totalidad del crédito y sin ningún distingo frente a la facultad de pedir embargo sobre los bienes.
Por eso nuestra recomendación es firmar como deudor solidario solamente de familiares o amigos muy cercanos por los cuales se esté dispuesto a correr el riesgo y a pagar la totalidad de la deuda en caso de un incumplimiento que sería ajeno; aunque no sobre advertir que bien podría el deudor solidario demandar al deudor principal por el 50% del total de lo pagado, en una acción de subrogación.
