¿Crear una empresa es la mejor forma de ejercer el comercio? Conozca las consecuencias y responsabilidades que asume al crear una SAS, así como otras alternativas.
Desde que el profesor Francisco Reyes trajo a Colombia la figura anglosajona de las Sociedades por Acciones Simplificadas —mejor conocidas como las SAS—, incorporada novedosamente en nuestro derecho en el año 2008 con la ley 1258, la actividad económica en nuestro país ha cambiado notablemente. Aunque los comerciantes en general, que se han beneficiado de las SAS al no tener que continuar bajo los más estrictos regímenes de las sociedades anónimas o de las sociedades en comandita, coincidirían en que esta vía de “informalidad dentro de la formalidad”, que facilita la creación y la operación de las empresas, ha cambiado para bien la actividad económica; existe la constante pregunta: “¿Necesito constituir una empresa para poder comerciar?”
Los críticos de las SAS, que reconocen sus beneficios a la hora de facilitar el flujo de la economía y que no por criticarlas quieren su desaparición, no dejan de advertir un problema de índole jurídica e incluso política, cual es que esa facilidad se ha prestado en Colombia para la aparición de “empresas de papel” o “empresas fachada” que no tienen como responder por los daños que causan o que sirven a personas que quieren huir de sus acreedores o evadir el pago de impuestos; y, también, para la actividad ilícita, que escapa mucho más fácil del ojo público a través de una SAS, gracias a la reserva que pueden garantizar sus accionistas no registrando públicamente su identidad.
"Con lo fácil que es crear una SAS, las personas deciden hacerlo muchas veces sin conocer las consecuencias y responsabilidades que asumen por ello incluso sí son únicos accionistas."
Lo cierto es que con lo fácil que es crear una SAS, las personas deciden hacerlo muchas veces sin conocer las consecuencias y responsabilidades que asumen por ello incluso sí son únicos accionistas, mucho más grandes cuando existen más socios. Algunas veces se constituyen las SAS inclusive por simples beneficios tributarios o de organización patrimonial, sin que la sociedad creada ejerza realmente una actividad comercial. Y las empresas pequeñas y medianas las prefieren claramente porque no se requiere revisor fiscal, las operaciones se registran en un libro interno, no es obligatorio elevar a escritura pública las decisiones que alteren el contenido social, ni registrar las actas de asamblea en la Cámara de Comercio. Tampoco es necesario hacer públicos los estatutos, de modo que exista absoluta reserva en muchas cuestiones, comenzando por la identidad de los socios y las obligaciones pactadas entre ellos.
Sin embargo, constituir una SAS comporta tener claras las ventajas y desventajas, así como las cargas y responsabilidades que ello conlleva. También su real necesidad: si se va a contratar con el Estado o con empresas de alto prestigio que por una u otra razón exigen la constitución de una sociedad, será necesario. Pero si de repente se trata de un negocio entre amigos o comerciantes que perfectamente pueden hacerlo a través de uno o varios establecimientos de comercio, figura jurídica que representa mucha más facilidad.
A la hora de constituir una SAS hay que tener en cuenta, entre otras, las siguientes cosas:
1) El representante legal: tendrá unas funciones específicas y una mayor responsabilidad frente a la sociedad y los socios. El suplente sólo actuará en la ausencia de aquel. La asamblea de socios nombre y remueve al representante, y es la que toma las decisiones más importantes. Sin su intervención, muchas decisiones pueden ser ilegales.
2) Contabilidad: Deberá llevarse una contabilidad legal, certificada por contador, independiente de la de los socios, y debidamente soportada en la medida en que responda a la verdadera operatividad de la empresa. Incluirle gastos a la sociedad en los que verdaderamente no ha incurrido, puede beneficiar a la persona natural que se los asigna, pero es ilegal y, además, perjudica a la empresa.
3) Los pagos deben ir por cuenta del patrimonio de la sociedad: El dinero que salga para pagar trabajadores o proveedores debe salir del patrimonio de la sociedad, no del de los socios, salvo que se trate de préstamos, caso en el cual debe la sociedad pagárselo, para no incurrir en una indebida acumulación de contabilidades.
4) Liquidación anual de utilidades: Del mismo modo, el dinero que ingrese a la sociedad es de la sociedad y no de sus socios, hasta tanto no se liquiden utilidades. Las utilidades se liquidan anualmente, no mes a mes, como lo hace mucha gente, pues la idea de una sociedad es que se fortalezca económicamente durante cada período contable y año tras año evalúe su crecimiento previo a repartir dividendos entre sus socios.
5) Ingreso de los socios: Si los socios quieren tener un ingreso mensual fijo de su empresa, lo ideal es que celebren un contrato de trabajo o de prestación de servicios con ella, pero no que obtengan utilidades anticipadas todos los meses, o peor aún, que no ejerzan un control de esto, pues así sólo se perjudicará el capital social y en general la operación contable de la empresa.
6) Proceso de liquidación: La liquidación es un proceso sumamente complejo. Exige de antemano la presencia de ciertos requisitos legales y, salvo que exista un amigable acuerdo entre socios (que no es común), será un proceso también largo, conflictivo y engorroso, empezando porque exige la constitución de un liquidador y la intervención de una autoridad judicial que apruebe la liquidación.
¿Qué otra opción existe para ejercer comercio?
La otra opción con que cuenta el comerciante para ejercer su actividad mercantil es la figura del establecimiento de comercio, que existe como una entidad (i) concreta, porque está ubicada en uno o en varios lugares específicos, y (ii) abstracta, porque en su valor está incluido su nombre, su marca, sus creaciones y su goodwill. La diferencia con la sociedad es que el establecimiento es un bien mueble de una persona natural, que le pertenece a esta como un vehículo. Y por supuesto varias personas pueden ser dueñas de un porcentaje de ese establecimiento de comercio, como lo son de una casa o una finca. En este sentido, esta figura representaría las siguientes ventajas (o desventajas, de acuerdo con la necesidad de cada persona):
1) No nacería a la vida jurídica una entidad con personalidad independiente obligada a tener un órgano social, a realizar asambleas, a llevar contabilidad, a declarar renta, a registrar sus actos, a aprobar utilidades o a repartir dividendos. Se trataría simplemente de una propiedad de una o varias personas, a través de la cual ellas ejercen el comercio.
2) El propietario o los propietarios del establecimiento serán entonces quienes deban incluir en sus propias contabilidades personales esos gastos y esos ingresos de la actividad comercial, y serán quienes respondan, a título personal, por las obligaciones que surjan de dicho establecimiento, como lo son: pagar el impuesto de industria y comercio, contratar personal, pagar proveedores, etc.
3) Ante el público, el establecimiento es una figura independiente y ajena a sus propietarios, pero hacia el interior de aquel, los propietarios son los verdaderos responsables, por lo que existirá plena libertad para administrar el negocio de acuerdo a como lo prefieran sus propietarios, y dentro del marco de la ley, en lo que tiene que ver con decisiones, contabilidad, aportes, gastos, ingresos y utilidades. Pero el dinero que entra al negocio siempre entra al patrimonio de sus dueños, y, del mismo modo, el que sale para pagar proveedores, trabajadores e impuestos.
4) Si termina la operación mercantil, no es necesario efectuar un proceso de liquidación. Basta con cancelar el o los establecimientos de comercio ante la Cámara de Comercio de la ciudad respectiva, y cada uno de sus dueños quedará con las obligaciones que, a título personal, haya asumido con terceros, por cualquier título; mientras que los dineros que corresponda repartir por ganancias podrán repartirse de común acuerdo entre ellos a la luz de su contabilidad interna.
La desventaja que podría representar el hecho de compartir la propiedad de un establecimiento de comercio (y por esto es más recomendable para un negocio unipersonal) es que si alguno de sus dueños tiene deudores por motivos ajenos al negocio, estos deudores podrían embargarle el establecimiento de comercio, con los perjuicios que esto podría causarle a los demás propietarios, ya que podría entrar un secuestre a administrar sus recursos para pagarle al acreedor o, peor aún, forzar la venta de todos los bienes del negocio.
En el caso de las sociedades, si alguno de los socios contrae deudas con terceros y no las paga, sus acreedores podrán embargarle las acciones que tenga dentro de la sociedad, pero esto en principio no representaría mayor perjuicio para la empresa, pues el efecto sería que un nuevo accionista entraría en lugar del anterior, pero no se alteraría el funcionamiento de la sociedad en lo absoluto, salvo que el accionista demandado fuera, eventualmente, el director de la sociedad.
Al final, dependerá de cuáles sean los propósitos del negocio, los objetivos y las condiciones específicas en las que este vaya a desarrollarse, la cantidad de personas y los acuerdos entre estos, asuntos todos que vale la pena sentarse a meditar antes de tomar la decisión correcta, sobre cómo va usted a enfilar su negocio.
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